Depuis le 30 juin 2018, les marchés publics et les concessions sont régis par deux lois du 17 juin 2016. En effet, elles traduisent en droit belge, la réforme des directives européennes en matière de passation des marchés publics (directives 2014/24/UE et 2014/25/UE) ainsi que l’adoption d’une troisième directive consacrée exclusivement aux concessions (2014/23/UE).
Suite à l’entrée en vigueur de ces nouvelles lois, il est essentiel de distinguer un marché public de services par rapport à une concession de service public parce que les règles de ces deux notions sont différentes.
1. Loi relative aux contrats de concession : le comblement d’un vide juridique
Avant cette réforme, seuls les marchés publics de services au même titre que tout autre marché public et les contrats de concession de travaux dépendaient de la loi du 15 juin 2006 et de ses arrêtés d’exécution. En effet, les concessions de services publics n’entraient pas dans le champs d’application de cette législation et aucune autre loi n’y était dédiée.
Par conséquent, les différences entre les deux notions étaient importantes :
- Les marchés publics de services étaient encadrés par des règles de passation strictes et détaillées, alors que les concessions de services étaient uniquement dictées par une série de principes généraux (égalité, transparence, motivation formelle des actes administratifs,…)
- L’exécution des concession de services était déterminée par un contrat conclu entre l’administration et le concessionnaire, alors que l’exécution d’un marché était soumis aux règles générales dictées par l’arrêté du 14 janvier 2013 (règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics)
De ce fait, le candidat concessionnaire ne bénéficiait pas d’un régime de protection de ces droits comme un soumissionnaire évincé d’un marché public de service.
C’est pourquoi, la loi du 17 juin 2016 en transposant la directive européenne remédie aux conséquences liées par l’absence de règles claires concernant l’attribution d’une concession de service public : insécurité juridique, entrave à la libre prestation de services, …
Ainsi, les concessions sont à présent soumises à des règles de passation équivalentes que celles qui s’appliquent en matière de marchés publics. Les candidats d’une concession de service public bénéficient tout comme les soumissionnaires au mécanisme des voies de recours.
2. Critères de distinction entre un marché public de services & un contrat de concession de services publics
Malgré l’entrée en vigueur de cette nouvelle législation, il subsiste des différences entre ces deux notions :
- Les concessions de services tout comme de travaux ne sont soumises qu’aux principes généraux de transparence et d’égalité si la valeur de la concession est inférieure ou égale au seuil européen (5.548.000€) alors que les marchés publics de services sont soumis à des dispositions précises, y compris les marchés inférieurs au seuil européen
- Les règles de passation applicables aux contrats de concession de services publics dont le montant dépassent le seuil européen sont plus souples que celles applicables aux marchés publics, notamment quant à la liberté pour le pouvoir public de choisir son mode de passation
De plus, le Conseil d’Etat se référant à la directive européenne, a retenu le critère du risque lié à l’exploitation comme critère de qualification entre les notions de marché public de services et de concession de services publics.
En effet, l’adjudicataire d’un marché public preste un service contre rémunération alors que le concessionnaire l’exploite, le gère et en assume véritablement le risque lié à l’exploitation. Il ne peut donc pas y avoir de concession de services publics, s’il n’y a pas de risque économique d’exploitation. Il s’agira donc d’un marché public de service, s’il s’agit uniquement d’une prestation de service en échange d’un prix.
En d’autres termes :
- Le droit des marchés publics régit les contrats que les pouvoirs publics concluent avec les entreprises ou particuliers en vue d’obtenir des services, fournitures ou encore de faire réaliser des travaux
- Le droit des concessions de service public régit les contrats que les autorités publiques concluent avec des entreprises, voire d’autres autorités publiques, pour qu’ils exercent, à leurs frais, risques et périls des missions qui relèvent du service public.
3.Quel intérêt de distinguer ces deux notions : marché public de services & concession de service public ?
Pour une commune, CPAS ou n’importe quel organisme public, il est fondamental de déterminer, au moment de choisir son prestataire, s’il s’agira d’un marché public ou d’une concession. Toute la validité de sa procédure de désignation en dépend puisque les deux notions régissent de législations différentes.
En effet, il est important de vérifier que le régime légal appliqué est bien le bon car à défaut, toute la procédure d’attribution sera suspendue et pourrait être même menacée d’une éventuelle annulation.
Malgré une frontière délicate entre marché public de services et concession de service publics, la distinction entre ceux deux notions est devenue primordial depuis l’entrée en vigueur des nouvelles lois.
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Sources : Lexgo , UVCW, AVCB-AVCB
Par Charlotte LAMBERT, Marketing & Communication Officer
