Sinds 30 juni 2018 worden overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten geregeld door twee wetten van 17 juni 2016. Deze wetten zijn een omzetting in Belgische wetgeving van twee hervormde Europese richtlijnen inzake overheidsopdrachten (richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU) evenals van een derde richtlijn die uitsluitend aan concessieovereenkomsten is gewijd (2014/23/EU)
Na de inwerkingtreding van deze nieuwe wetten is het van essentieel belang om een onderscheid te maken tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor openbare diensten. De regels voor deze twee concepten zijn immers verschillend.
De wet inzake concessieovereenkomsten vult een juridische leemte op
Voor deze hervorming waren alleen overheidsopdrachten en concessie-overeenkomsten voor werken onderworpen aan de wet van 15 juni 2006 en de uitvoeringsbesluiten daarvan. Concessieovereenkomsten voor openbare diensten vielen niet binnen het toepassingsgebied van deze wetgeving en er was geen andere wet aan hen gewijd.
De verschillen tussen de twee concepten waren destijds dan ook aanzienlijk:
- Voor overheidsopdrachten voor diensten golden strikte en gedetailleerde plaatsingsregels. Daarentegen moesten concessieovereenkomsten voor diensten slechts een reeks algemene beginselen naleven (gelijke behandeling, transparantie, uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, …).
- De uitvoering van concessieovereenkomsten voor diensten kon worden vastgelegd in een overeenkomst tussen de overheid en de concessiehouder, terwijl de uitvoering van opdrachten onderworpen was aan het KB van 14 januari 2013 (algemene regels voor de uitvoering van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor openbare werken).
Als gevolg daarvan konden kandidaat-concessiehouders niet terugvallen op een bescherming van hun rechten zoals dit het geval is wanneer een kandidaat-opdrachtnemer voor diensten niet wordt toegelaten tot de selectieprocedure.
Door omzetting van de Europese richtlijn maakt de wet van 17 juni 2016 komaf met de gevolgen van het ontbreken van duidelijke regels voor de gunning van een concessieovereenkomst voor openbare diensten, d.i. rechtsonzekerheid, schending van het vrij verrichten van diensten, enz.
Concessieovereenkomsten voor diensten zijn nu eveneens onderworpen aan plaatsingsregels. Deze regels zijn gelijkwaardig met die van toepassing voor overheidsopdrachten. Kandidaten die in aanmerking komen voor een concessieovereenkomst voor openbare diensten, beschikken net zoals kandidaat-opdrachtnemers over een aantal mogelijkheden om beroep aan te tekenen.
Criteria voor het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor openbare diensten
Ondanks de inwerkingtreding van deze nieuwe wetgeving zijn er nog steeds verschillen tussen de twee concepten:
- Indien de waarde van de concessieovereenkomst lager is dan of gelijk aan de Europese drempelwaarde (5.548.000 euro), dan gelden zowel voor concessieovereenkomsten voor diensten als voor werken slechts de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Voor overheidsopdrachten onder de Europese drempelwaarde gelden daarentegen specifieke bepalingen.
- De regels voor het plaatsen van concessieovereenkomsten voor diensten waarvan het bedrag de Europese drempel overschrijdt, zijn flexibeler dan de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten. Overheidsinstanties hebben meer vrijheid om de wijze van plaatsing te kiezen.
Bovendien heeft de Raad van State, met verwijzing naar de Europese richtlijn, het exploitatierisico aangenomen als een criterium voor de kwalificatie van de begrippen overheidsopdracht voor diensten en concessieovereenkomst voor openbare diensten.
De opdrachtnemer bij een overheidsopdracht verleent immers een dienst tegen vergoeding, terwijl de concessiehouder deze dienst exploiteert, beheert en het eraan verbonden risico daadwerkelijk op zich neemt. Er kan bijgevolg geen sprake zijn van een concessieovereenkomst voor openbare diensten als er geen economisch risico van exploitatie bestaat. Betreft het alleen maar een dienstverlening in ruil voor een prijs, dan gaat het om een overheidsopdracht voor diensten.
Met andere woorden:
- Het recht inzake overheidsopdrachten is van toepassing op contracten die overheden met ondernemingen of particulieren sluiten om diensten, leveringen of werken te laten uitvoeren.
- Het recht inzake concessieovereenkomsten voor openbare diensten is van toepassing op de contracten die de overheid sluit met ondernemingen, of andere overheidsinstanties, om op hun eigen kosten en risico openbare dienstverleningstaken uit te voeren.
Wat is het belang van het onderscheid tussen de concepten overheidsopdracht voor diensten en concessieovereenkomst voor openbare diensten?
Voor een gemeente, OCMW of andere overheidsinstantie is het van essentieel belang om bij de zoektocht naar een dienstverlener te bepalen of het gaat om een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst. Dit omdat zoals besproken de twee concepten een verschillende wetgeving volgen en de volledige plaatsingsprocedure daarvan afhangt.
Het is belangrijk om na te gaan of de toegepaste wettelijke regeling juist is, omdat anders de hele gunningsprocedure kan worden opgeschort of zelfs geannuleerd.
Ondanks de dunne grens tussen overheidsopdrachten voor diensten en concessieovereenkomsten voor openbare diensten is het onderscheid tussen deze twee concepten erg belangrijk sinds de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving.
Ordiges ondersteunt haar klanten al meerdere jaren bij het beheer van overheidsopdrachten. Door regelmatige juridische updates te integreren waarborgt onze softwareoplossing LiaWeb dat overheidsaankopers steeds voldoen aan de geldende regels voor overheidsopdrachten. Infoteksten, validatieworkflows, enz. vormen hierbij een aanvullende hulp.
Wil u graag meer weten?
Ontdek meer over LIAWEB, onze oplossing voor het beheer van overheidsopdrachten.
Bronnen: Lexgo , UVCW, AVCB-AVCB
- Door Charlotte Lambert, Marketing & Communication Officet met Jonathan De Donder, Translator
